39377 / 2010-02-24 - Administracja samorządowa / Śląskie Centrum Społeczeństwa Informacyjnego (Katowice)

Zgodny z tuszem PGI-520BK Czarny (CHIP) marki FullPrint

Cena: 12.29 PLN

Numer biuletynu: 1

Pozycja w biuletynie: 39377

Data publikacji: 2010-02-24

Nazwa: Śląskie Centrum Społeczeństwa Informacyjnego

Ulica: ul. Henryka Dąbrowskiego 23

Numer domu: 23

Miejscowość: Katowice

Kod pocztowy: 40-032

Województwo / kraj: śląskie

Numer telefonu: 0-32 77 40 642

Numer faxu: 0-32 032 77 40 173

Adres strony internetowej: www.e-slask.pl

Regon: 24011409000000

Typ ogłoszenia: ZP-408

Rodzaj zamawiającego: Administracja samorządowa

Nazwa nadana zamówieniu przez zamawiającego:
Usługi w zakresie konserwacji i wsparcia systemu SEKAP

Rodzaj zamówienia: U

Przedmiot zamówienia:
Zakres zamówienia: utrzymanie systemu w zgodności z obowiązującymi przepisami, nowymi wersjami oprogramowana systemowego i narzędziowego oraz wprowadzenie usprawnień. Umowa zawarta ( w dniu 23.04.2007 r.)na realizację projektu SEKAP nie obejmuje takiego utrzymania platformy SEKAP.

szacunkowa_wart_zam: Tak

Kod trybu postepowania: WR

zamowienie_pprawna: 67 ust.1 pkt 1

zamowienie_uzasadnienie:
Podstawa prawna wszczęcia postępowania:

- art. 67 ust. 1 pkt. 1 Ustawy z dnia 29.01.2004r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.);

Uzasadnienie faktyczne i prawne:
Zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki wykonawcy LTC Sp. z o.o. z siedzibą w Wieluniu na wykonanie w okresie 6 miesięcy od daty podpisania umowy usług komputerowych i usług z nimi związanych tj. aktualizację (tzw. upgrade) Programu FINN 8 SQL dostarczonego w projekcie SEKAP (System Elektronicznej Komunikacji Administracji Publicznej w województwie śląskim, współfinansowany ze środków UE) na podstawie umowy nr 401-1/07 z dnia 23.04.2007r., zwanego także w dalszej części umowy Programem, w zakresie FINN 8 SQL PeUP, FINN 8 SQL SOD dla ŚCSI i 49 Partnerów oraz FINN 8 SQL KK (Komputer Komunikacyjny) dla ŚCSI i 54 Partnerów posiadających to oprogramowanie oraz wykonanie innych czynności.
Zakres umowy dot. upgrade Programu FINN 8 SQL nie jest tożsamy z zakresem umowy nr 401-1/07 z dnia 23.04.2007r. Aktualizacja Programu zapewni:
1) zgodność z aktualnymi przepisami prawa w zakresie dotyczącym elektronicznego obiegu dokumentów,
2) zgodność oprogramowania z najnowszymi wersjami systemów operacyjnych serwera (Linux), popularnych przeglądarek (Explorer, Mozilla Firefox) oraz sprzętu komputerowego,
3) usprawnienia interfejsu użytkownika i obecnych funkcji użytkowych programu oraz nowe funkcje narzędziowe usprawniające konfigurację i administrację programu.
W ramach umowy wykonawca przekaże zamawiającemu na jego żądanie każdorazowo aktualne kody źródłowe oprogramowań, o jakich mowa wyżej oraz udzieli licencji na aktualizacje Programu. Zaktualizowana licencja zapewniałaby zgodność z aktualnymi przepisami , usprawnienia interfejsu użytkownika oraz nowe funkcje narzędziowe usprawniające konfigurację i administrację oprogramowania jak również zgodność oprogramowania SOD z najnowszymi wersjami systemów operacyjnych i przeglądarek oraz sprzętu komputerowego. Pojęcie upgrade zastosowane w umowie jest pojęciem o szerokim znaczeniu. Przyjmuje się że, upgrade w programach polega na usunięciu błędów, zmianę interfejsu bądź wprowadzenie nowych funkcji poprawiających działanie programów. Obejmuje zatem zarówno naprawę błędów poczynionych w oprogramowaniu jak również wprowadzenie nowych funkcjonalności czy dostosowanie do nowych wymagań związanych np. ze zmianą przepisów. Pojęcie to nie jest interpretowane wyłącznie w aspekcie naprawiania błędów systemu, albowiem wówczas należałoby uznać, iż czynności z tym związane mieszczą się pod pojęciem prac gwarancyjnych zapisanych w umowie podstawowej z dnia 23.04.2008r. Zgodnie z § 3 ust. 2 w/w umowy wykonawca zobowiązał się realizować przedmiot umowy z najwyższą starannością , przy zachowaniu zasad współczesnej wiedzy technicznej i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, zgodnie ze złożoną ofertą i obowiązującą w postępowaniu Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Zgodnie zaś z § 3 ust. 10 w/w umowy wykonawca miał dostarczyć zamawiającemu wszystkie:
- licencje, nośniki oprogramowania instalacyjnego, dokumentacje, karty, sprzęt i urządzenia niezbędne do zapewnienia pełnej funkcjonalności systemu informatycznego opisanemu w załączniku nr 1 (tj. w SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia);
Zamawiający zwraca uwagę, iż w § 6 ust. 5 pkt. c) oraz ust. 8 umowy z 23.04.2007r. zezwala się zamawiającemu na dokonywanie modyfikacji związanych z dostosowaniem oprogramowania SOD i SPP (System przepływu pracy) oraz innych do wymagań zamawiającego lub Partnerów, z tym jednak zastrzeżeniem (wynikającym z ustępu 6), iż wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za nie funkcjonowanie lub nieprawidłowe funkcjonowanie oprogramowania będące skutkiem modyfikacji oprogramowania. Zapis ten oznacza, iż w wypadku gdy zamawiający, Partner lub osoba trzecia (np. firma komputerowa działająca na zlecenie uprawnionego) dokonają modyfikacji oprogramowania (przez modyfikację rozumie się również dokonywanie aktualizacji, rozbudowanie oprogramowania o dodatkowe funkcje) wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za brak działania lub niewłaściwe działanie oprogramowania, jeśli będzie istniał związek przyczynowy pomiędzy modyfikacją a wadliwym działaniem. W/w przepisy nie wskazują jednak , aby obowiązek dokonywania modyfikacji oprogramowania (chyba że w zakresie zgodnym z zakresem zamówienia określonym w SIWZ w ramach prac gwarancyjnych) na zlecenie zamawiającego czy Partnera dokonywał wykonawca na własny koszt. W części umowy dotyczącej obowiązków gwarancyjnych to zapisy w § 8 ust. 2 strony ustaliły, iż w ramach gwarancji wykonawca usunie wszelkie nieprawidłowości w działaniu systemu informatycznego oraz jest zobowiązany do zapewnienia prawidłowego (nieograniczonego funkcjonalnie) działania tegoż systemu. Aby w sposób nie budzący wątpliwości ustalić zakres umowy podstawowej należy przeanalizować postanowienia SIWZ będące załącznikami do w/w umowy oraz pytania i odpowiedzi do SIWZ udzielone w trybie przepisów Prawa zamówień publicznych.W części III SIWZ znajduje się opis przedmiotu zamówienia. W pkt. 6 zostały opisane zasady udzielenia gwarancji zwane również /świadczeniem usług serwisowych/. W pkt. 6.1. zdefiniowano niektóre pojęcia używane dalej, i tak:
SYSTEM - urządzenia i oprogramowanie objęte Serwisem,
USTERKA - zdarzenie, w którym uszkodzeniu uległ jeden (lub więcej) element Systemu, nie wpływające na funkcjonalność i wydajność Systemu, ale niezgodny ze stanem określonym w Umowie (np. uszkodzenie jednego z elementów redundantnych),
PODSTAWOWE USŁUGI - usługi, parametry i funkcje realizowane przez System przedstawione w rozdziałach 3.6 i 3.7 Części III SIWZ, w ramach których musi być zachowana ciągłość funkcjonowania,
AWARIA - zdarzenie, w którym uszkodzeniu uległ jeden (lub więcej) element Systemu, ograniczające wydajność lub funkcjonalność Systemu i uniemożliwiające Zamawiającemu korzystanie z Systemu zgodnie z jego Specyfikacją Techniczną/Instrukcją użytkowania,
ZGŁOSZENIE AWARII LUB USTERKI - ciąg działań ze strony Zamawiającego mający na celu powiadomienie Serwisu o zaistniałej Awarii lub Usterce, wykonany zgodnie z Procedurą,
- DOSTĘPNOŚĆ SERWISU - dni i godziny, w jakich Serwis przyjmuje Zgłoszenia Awarii i Usterek nadsyłane przez upoważnionych pracowników Zamawiającego oraz realizuje czynności serwisowe,
PRZYWRÓCENIE FUNKCJONALNOŚCI - doprowadzenie Systemu, w którym wystąpiła Awaria do takiego stanu, aby możliwa była realizacja w ramach Systemu Podstawowych Usług utraconych w wyniku danego typu Awarii,
USUNIĘCIE USTERKI - przywrócenie Systemu, w którym wystąpiła Usterka do stanu, w jakim znajdowało się ono przed wystąpieniem Usterki. W razie braku możliwości naprawy uszkodzonych urządzeń, dopuszcza się podstawienie przez Serwis, Urządzenia Zastępczego do czasu ostatecznej naprawy uszkodzonego urządzenia,
NAPRAWA - Przywrócenie Funkcjonalności lub Usunięcie Usterki. W dalszej części zostały precyzyjnie określone zadania wykonawcy związane z usługami gwarancyjnymi w zakresie oprogramowania (pkt. 6.2) m.in. Wykonawca:
- wykona na miejscu u Zamawiającego przeglądy gwarancyjne oprogramowania i baz danych w ilości min. 1/kwartał. Przeglądy gwarancyjne obejmują: kontrolę integralności i spójności baz danych, doprowadzenie do integralnych i spójnych baz danych, poprawę, kontrolę, konfiguracji i poprawności działania oprogramowania.
- usunie awarie programowe,
- usunie błędy baz danych (w tym brak spójności i integralności danych, itp.) nie polegające na błędnej obsłudze,
a. będzie informował Zamawiającego o dostępnych aktualizacjach / poprawkach oprogramowania, sterowników, bibliotek (system informatyczny, system operacyjny serwerów, czytników kart, modułów transmisji, macierzy dyskowych, serwerów, routerów, urządzeń sieciowych, baz danych, innych elementów istotnych dla bezpieczeństwa i właściwego funkcjonowania systemu),
- zadba, aby sprawdzenie dostępności aktualizacji/poprawki odbyło się przed każdym przeglądem systemu. Zamawiający wymaga jednak, aby Wykonawca sprawdził, czy dana aktualizacja/poprawka nie wpływa negatywnie na działanie systemu,
- zainstaluje w siedzibie Zamawiającego powyższe aktualizacje / poprawki (jeżeli oprogramowanie komercyjne dopuszcza pobranie aktualizacji w ramach licencji),
- dokona aktualizacji zdeponowanych w kancelarii notarialnej lub banku kodów systemu informatycznego,
- zapewni prawidłowe (nieograniczone czasowo i funkcjonalnie) działanie systemu,
- nie pobiera dodatkowych opłat za wszelkie prace gwarancyjne wraz z dojazdem, delegacją itp.
Zgodnie z pkt. 6.2.2. przez naprawę dla awarii programowej Zamawiający rozumie:
- naprawę wadliwego oprogramowania,
- rekonfigurację wadliwych ustawień,
- naprawę baz danych,
- naprawę zawartości baz danych (w tym brak spójności i integralności danych, itp.),
a zgodnie z pkt. 6.2.3. do programowych awarii gwarancyjnych Zamawiający zalicza:
- wszelkie awarie w funkcjonowaniu oprogramowania,
- błędy baz danych (w tym brak spójności i integralności danych, itp.) niezawinione przez użytkowników systemu (tzn. nie powstałe na wskutek błędnego wprowadzania danych i złej obsługi systemu).

Interpretacja powyższych definicji oraz postanowień SIWZ daje jednoznaczną negatywną odpowiedź na pytanie czy pod pojęciem usług serwisowych (serwisu) mieści się również aktualizacja oprogramowania (Systemu) jak również rozszerzenie oprogramowania o nowe funkcje, za wyjątkiem sytuacji jeśli licencja danego oprogramowania uwzględnia aktualizację oprogramowania. Gwarancja obejmuje jedynie naprawianie usterek i przywracanie systemowi funkcjonalności. Przy rozwiązaniu powyższego problemu prawnego należy odnieść się także do postanowień SIWZ w części dot. wymagań w zakresie licencjonowania oprogramowania. W cz. III SIWZ pkt. 3.1.7, którego zapisy zostały w większości przeniesione do treści umowy podstawowej, znajduje się mogący budzić wątpliwości prawne zapis: Pkt. 3.1.7. (2).a) i odpowiadający mu pkt. 3.1.7. (4): /Zaproponowane przez Wykonawcę warunki licencjonowania Systemu SEKAP w części obejmującej SOD (również pozostałe oprogramowanie z pkt. (2) i (3)) muszą umożliwiać rozbudowywanie oprogramowania na własne potrzeby przez Zamawiającego bez konieczności ponoszenia dodatkowych opłat/. Chodziło o zbudowanie takiego systemu, który pozwoliłby rozbudować oprogramowanie we własnym zakresie, nawet bez udziału wykonawcy, i w takiej sytuacji zamawiający nie byłby zmuszony do ponoszenia dodatkowych opłat związanych z licencją na rzecz wykonawcy. Gdyby intencją zamawiającego było objęcie wynagrodzeniem ryczałtowym ustalonym w Umowie również wszelkich prac związanych z rozbudową oprogramowania, wówczas powyższy zapis winien przyjąć inne, bardziej jednoznaczne brzmienie, z którego by to wynikało. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Trzeba mieć na uwadze, iż wykonawca zobowiązał się, aby na dzień odbioru przedmiot zamówienia spełniał wszystkie wymagania wynikające z przepisów prawa a także aby system odpowiadał wymaganiom z SIWZ. Okres gwarancji obejmuje 3 lata na sprzęt i 5 lat na oprogramowanie począwszy od dnia odbioru. W tym czasie można przewidzieć, iż w związku z postępującą informatyzacją podmiotów publicznych i rozwojem oprogramowania na świecie (np. przeglądarki) zaistnieje konieczność poczynienia szeregu zmian w oprogramowaniu. Żaden zamawiający nie byłby w stanie wycenić w sposób prawidłowy i przewidywalny wartości takiego zamówienia w części dotyczącej aktualizacji oprogramowania na wiele lat (5 lat plus czas od dnia sporządzenia specyfikacji do dnia zakończenia realizacji umowy). Tym samym należy uznać, iż aktualizacja (z uwzględnieniem określonych w licencjach wyjątków) nie jest objęta umową z dnia 23.04.2007r. Intencją zamawiającego w momencie sporządzania SIWZ nie było objęcie wynagrodzeniem ryczałtowym aktualizacji oprogramowania w powyższym znaczeniu. Na marginesie należy zaznaczyć, iż koszty związane z aktualizacją oprogramowania na przyszłość są kosztami niekwalifikowanymi i nie zostałyby zrefundowane przez Unię Europejską.
Podstawą prawną zastosowania trybu z wolnej ręki jest art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Z 2007r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; zwana dalej Pzp , zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:m.in.:
1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę:
a) z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze,
b) z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów,
c) w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej.
Cechą wspólną wszystkich wymienionych wyżej sytuacji jest to, iż zamówienie może być wykonane wyłącznie przez jednego wykonawcę (Jerzy Piróg Komentarz Pzp 6 wydanie Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2004). Tam gdzie istnieje możliwość znalezienia na terenie działalności zamawiającego choćby 2 wykonawców określonej usługi, zamawiający powinien sięgnąć w kolejności do innej konkurencyjnej formy udzielania zamówienia publicznego np. przetargu nieograniczonego, ponieważ nie wolno mu poprzestać na zamówieniu z wolnej ręki (Emil Norek w Komentarzu do Pzp wydanie 2 Warszawa 2006). Przekonanie zamawiającego, że proponowany przez niego wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne jest w stanie wykonać zamówienie, nie stanowi dostatecznej podstawy do przyjęcia, iż jest to jedyny wykonawca w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt. 3 ustawy z 10.06.1994r. (obecnie art. 67 ust. 1 pkt. 1 Pzp) - tak NSA w wyroku z 11.09.2000r. sygn. II S.A. 2074/00 (Wokanda 2001, nr 1, poz. 39). Zarówno orzecznictwo sądowe jak i literatura jednoznacznie wskazują, iż nie można dokonywać wykładni rozszerzającej przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki (Komentarz do Pzp Lex 2007 W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak wydanie III; SN w wyroku z dnia 6.07.2001r. , sygn. III RN 16/01, OSNCP 2001, nr 22, poz. 657). Zamawiający powołuje się na przesłankę związaną z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów oraz w zakresie działalności twórczej lub artystycznej. Przy ocenie istnienia tych przesłanek należy mieć na względzie istnienie przedmiotów substytutywnych w stosunku do przedmiotu, który zamawiający zamierza nabyć (np. istnienie programu komputerowego o porównywalnych parametrach). Wskazuje na to NSA w wyroku z dnia 6.04.2006r. (sygn. II GSK 7/06, niepubl): / art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. b i c ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie może w istocie pozbawiać podmiotów sektora finansów publicznych uzasadnionego dostępu do określonych dóbr związanych z działalnością twórczą, artystyczną lub do dóbr związanych z ochroną praw wyłącznych, ale nie może być również interpretowany w taki sposób, by możliwe było nabycie w trybie zamówienia z wolnej ręki każdego dzieła, z którym są związane czyjeś prawa autorskie. Jeżeli chodzi o pierwszą przesłankę to prawa do rozwoju aplikacji objętych projektem SEKAP ma LTC i ŚCSI, przy czym ten drugi raczej jako użytkownik aplikacji świadczący wsparcie techniczne dla pozostałych użytkowników aplikacji (54 jst). LTC prowadzi bieżące i systematyczne prace rozwojowe nad kodem źródłowym i powstałe w ten sposób aktualizacje oprogramowania są w wyłącznej dyspozycji LTC. Można zatem przyjąć , iż wyłącznym dysponentem praw autorskich jest LTC. Odnośnie w/w przesłanki to wydaje się, iż aktualizacja systemu, która polega w szczególności na zmianach w strukturze bazy danych, algorytmach oraz interfejsie, ma charakter utworu w rozumieniu art. 1 ust. 2 pkt. 1 ustawy z dnia 4.02.1994r. o prawach autorskich i prawach pokrewnych (Dz. U. Z 2006r. Nr 90, poz. 631 ze zm.). Programy komputerowe zgodnie z w/w ustawą podlegają ochronie jak każdy utwór literacki. Ochronie podlegają zatem wszystkie formy wyrażenia programu komputerowego, jeśli są przejawem działalności twórczej i mają indywidualny, niepowtarzalny charakter przy czym ocena tego charakteru dokonywana jest w sposób bardzo liberalny co powoduje, iż jedynie tylko bardzo proste programy lub też takie, które powstały przez przepisanie lub jedynie pobieżne zaadaptowanie już znanego i powszechnie używanego kodu nie będą podlegały ochronie. Wymienione zatem w nowej umowie składniki systemu FINN zaliczyć należy zatem do utworów. Przedmiot umowy obejmuje zatem działalność twórczą, która podlega ochronie. Zmiana utworu poprzez jego aktualizację stanowi naruszenie praw autorskich LTC, zwłaszcza w sytuacji gdy wskutek zmian dokonywanych w kodach źródłowych ostateczny kształt oprogramowania będzie niezgodny z założeniami projektu SEKAP i z intencjami twórcy oprogramowania, co w konsekwencji doprowadziłoby do naruszenia praw autorskich osobistych LTC.

Nazwa wykonawcy: LTC Sp. z o.o.

Adres pocztowy wykonawcy: Narutowicza 2

Miejscowość: Wieluń

Kod pocztowy: 98-300

ID województwa: 4

Województwo / kraj: łódzkie

Kody CPV:
722500002 (Usługi w zakresie konserwacji i wsparcia systemów)

Podobne przetargi